Търговска дейност ли е участието в ООД ще решават в ново съвместно тълкувателно дело Гражданската и Търговската колегии на Върховния касационен съд (ВКС) и двете колегии на Върховния административен съд (ВАС).
Както „Лекс“ писа, то е по искане на Висшия адвокатски съвет (ВАдС), който установи, че състави на ВКС са давали отрицателен отговор на този въпрос, докато техни колеги от ВАС са приемали, че участието в ООД е упражняване на търговска дейност.
Точната формулировка на въпроса по тълкувателното дело гласи: „Представлява ли участието в дружество с ограничена отговорност, включително в еднолично дружество с ограничена отговорност, търговска дейност по смисъла на Търговския закон съгласно чл. 41, ал. 1 от Закона за местното самоуправление и местната администрация?“.
А изготвянето на проекта на тълкувателно решение е възложено на Марио Димитров от ВАС, Веска Райчева от Гражданската колегия на ВКС и Кристияна Генковска от Търговската колегия на ВКС.
Чл. 41, ал. 1 от Закона за местното самоуправление и местната администрация гласи: „Кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини не могат да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им.“
В поредица от решения за кметове ВАС приема, че те извършват търговска дейност, като продължават да са съдружници в ООД.
В едно от решенията от 2005 г. се посочва, че ООД е „междинна дружествена форма, с доминираща персонална характеристика, отличаваща се от чисто капиталовите дружества“. „В този вид дружество личностният момент присъства, като най-яркото му проявление законодателно е намерил израз в необходимостта от единодушие при решаване на най–важните дружествени въпроси. Тази личностна обвързаност между съдружниците в ООД придава на дружеството подчертано персонални елементи, макар че по своя характер това дружество е и капиталово“, приема ВАС.
Освен това административните съдии дават и исторически аргумент за персоналния характер на ООД, като напомнят, че до промените в ТЗ до 2000 г. общото събрание решаваше широк кръг от въпроси с единодушие. В момента това изискване важи само за решенията за увеличаване и намаляване на капитала. Според ВАС това означава, че независимо от водещата роля на капитала за вземане на решенията, „съществува и друга възможност – по решение на съдружниците да бъде предоставена водеща роля на личността“.
ВАС вижда допълнителен довод в подкрепа на тезата, че участието в ООД е упражняване на търговска дейност и във факта, че „Общото събрание на съдружниците е институционализирано като върховен орган“.
С още по-голяма сила тези аргументи са приложени спрямо ЕООД, като през 2023 г. ВАС прие, че доколкото едноличният собственик на капитала решава въпросите от компетентността на общото събрание, то „физическото лице – едноличен собственик на капитала на ЕООД, действайки като общо събрание на дружеството, извършва търговска дейност.“
В практиката си ВКС приема обратното – участието в ООД не представлява търговска дейност по смисъла на ТЗ.
През 2013 г. състав на Търговската колегия на ВКС заявява: „Няма пречка определено лице да бъде съдружник/акционер в търговско дружество, дори и при хипотеза на лишаване от право да упражнява търговска дейност, защото то запазва това си качество, тъй като членственото участие в дружеството не означава пряко осъществяване на търговска дейност от това лице.“
В решение на ВКС се дава и дефиниция за „търговска дейност“. Ето какво заявява съдът: „Самото понятие търговска дейност не е изрично определено в закона. Той определя физическите лица-търговци на първо място с оглед на това дали те извършват дейност, свързана с подготовката, сключването и изпълнението на търговски сделки. На второ място физическото лице може да придобие търговско качество, ако е образувало търговско предприятие, чийто предмет и обем изискват неговите дела да се водят по търговски начин. Дали такова предприятие е налице, може да се определи по два критерия – 3 количествен и организационен. Извършваната дейност трябва да налага използването на само на личен, но и на наемен труд и обемът на извършваната дейност трябва да е от такова естество, че за следеното му да се налага воденето на търговско счетоводство. Във всички случаи дейността трябва да се осъществява по занятие, т. е. трайно, системно и да е налочена към получаване на постоянен доход.“
източник: www.news.lex.bg